Clause de médiation dans un contrat commercial : frein ou garde-fou  ?

Insérer une clause de médiation dans un contrat commercial est une pratique de plus en plus courante. Mais lorsqu'un partenaire clé cesse de payer, conteste la prestation ou menace de rompre, la médiation n'est pas nécessairement la bonne solution et une clause mal rédigée peut se révéler très préjudiciable.

Une clause floue, mal articulée avec les mesures d'urgence ou avec les mécanismes d'escalade interne, peut retarder une réaction nécessaire. C'est particulièrement vrai en cas d'impayés, de rupture brutale, de comportement gravement déloyal ou de blocage opérationnel.

La question n'est pas de savoir si la médiation est une bonne chose en général. Nous en sommes pour notre part persuadée. La question est de s'assurer que la clause crée un cadre exploitable dans les situations d'urgence.

La clause symbolique

La clause symbolique annonce que les parties "s'efforceront" de rechercher une solution amiable et de recourir à la médiation avant toute action. Juridiquement son effet est limité, voir nul.

La clause dangereusement floue

C'est la clause dont la rédaction laisse croire qu'aucune action n'est possible avant la fin d'une médiation mal définie. Si le texte ne fixe ni point de départ, ni durée, ni issue en cas de carence d'une partie, la partie de mauvaise foi gagne du temps.

La clause utile

La clause prévoit au minimum un déclenchement clair, un délai court, un mode de désignation du médiateur et une articulation expresse avec une action en référé ou toute autre mesure d'urgence Il est utile d'y adjoindre un mécanisme d'escalade préalable entre décideurs, parce qu'un différend commercial se règle parfois à un niveau de gouvernance qui manque au terrain.

Ce que la clause doit prévoir

• Le type de litiges visés : tous les différends ou seulement certains types de désaccords.
• Le déclenchement : notification écrite, destinataire, point de départ.
• Le mode de désignation du médiateur, éventuellement son association de rattachement.
• Le délai : court, réaliste, non extensible sans accord exprès.
• La réserve des mesures urgentes : référé, conservatoire, recouvrement si nécessaire.

A éviter

Les déclarations d'intention, les renvois imprécis à une institution non identifiée, l'absence de calendrier ou la confusion entre médiation, expertise et négociation entre opérationnels.